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徐翔等操纵市场民事索赔第一案焦点：为何上市公司一审被判承担连带责任宏翔小蓝视频GY2022的特点

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昔日私募大佬徐翔等操纵证券市场责任纠纷案一审引发的关注仍在继续。9月4日，文峰大世界连锁发展股份有限公司（简称“文峰股份”，601010.SH）公告称，近日，公司收到江苏省南京市中级人民法院（下称“南京中院”）送达的《民事判决书》【（2021）苏01民初2281号】，南京中院就原告刘某某、周某某等4名自然人投资者与徐翔、徐长江、文峰股份操纵证券市场责任纠纷一案作出一审判决，要求被告徐翔、徐长江赔偿合计损失110.2万元；文峰股份对上述赔偿义务承担连带责任，并在实际承担责任后有权向被告徐翔、徐长江追偿。文峰股份表示，将就本案向江苏省高级人民法院提起上诉。“上市公司作为证券违法案件的被告人或者赔偿主体屡见不鲜，但是，操纵市场民事赔偿案件当中，未见过将未因操纵证券市场受过刑事处罚和行政处罚的上市公司定性为操纵证券市场，并承担连带责任的判决。”上海市浩信（北京）律师事务所赵兵律师向澎湃新闻解释，为何4名投资者起诉昔日私募大佬徐翔等操纵证券市场责任纠纷案会引发业内人士的关注。值得注意的是，该案不仅是操纵证券市场案件中，上市公司主体承担民事侵权责任第一案，也是徐翔、徐长江等涉嫌操纵市场系列中的民事索赔第一案。南京中院于2021年7月受理此案，并在2022年3月、2024年5月开庭审理。该案审理前后跨度超过3年时间，复杂度程度较高。澎湃新闻注意到，在判决中，南京中院总结该案存在四大争议焦点，包括徐翔、徐长江、文峰股份是否存在投资者主张的操纵证券交易市场行为、应否承担相应民事责任；投资者主张的损失与案涉操纵证券交易市场行为之间是否存在因果关系；案涉操纵证券交易市场行为的期间应如何认定；投资者的损失应当如何计算等。其中，尤为受到关注的是，徐翔、徐长江、文峰股份是否存在投资者主张的操纵证券交易市场行为、应否承担相应民事责任。而针对徐翔、徐长江等人涉嫌操纵证券市场案的刑事判罚，在2017年已经作出；南京中院近日的此番判罚中，作为上市公司的文峰股份是否存在投资者主张的操纵证券交易市场行为、应否承担相应民事责任，更受关注。澎湃新闻注意到，文峰股份在一审庭审中辩称，公司主观上不存在操纵证券交易市场的故意，客观上也未实施操纵证券交易市场的行为，也不是刑事判决或行政处罚所认定的侵权人。文峰股份称，“作为被操纵的对象，公司同样是受害人，不应被列为被告。”而南京中院则一审判决书中则写道，文峰股份应当就案涉操纵证券交易市场行为给投资者造成的损失承担赔偿责任。一是，文峰股份按照其时任董事长、实际控制人徐长江指示，以公司名义在证券交易市场择机发布股权转让、“高送转” 等利好信息，其行为系案涉操纵证券交易市场行为的重要组成部分，亦是徐翔、徐长江得以通过操纵证券交易市场实现非法获利目的的重要因素。二是，文峰股份在未经董事会集体决策的情况下，受徐长江控制、指使，发布利好消息，其内部控制制度失灵导致在徐翔、徐长江要求的时间节点配合发布对其股价产生重大影响的信息，未能有效平等保护中小投资者合法权益，其对案涉操纵证券交易市场行为的发生具有过错。与此同时，上述法院的判决书也承认文峰股份的“受害人”身份。判决书提到，徐翔控制账户组连续交易文峰股份股票，徐长江滥用其董事长、实际控制人身份控制文峰股份发布信息，二人均获利巨大，其行为损害了文峰股份的合法权益，故徐翔、徐长江应系案涉操纵证券交易市场行为的最终责任承担主体。文峰股份在向投资者实际承担赔偿责任后有权向徐翔、徐长江追偿。对此，文峰股份代理方江苏亿诚律师事务所律师陈扬、黄震方面表示，股权转让、高送转以及内控制度的缺失均不构成《中华人民共和国证券法》（2014年修正）操纵证券市场行为，文峰股份在未经董事会集体决策的情况下，受徐长江控制发布利好消息，说明文峰股份没有参与合谋操纵证券交易市场；“民事侵权的认定是有侵权行为、损害事实、主观过错和因果关系，论证过错的前提是行为成立。”华东政法大学国际金融法律学院郑彧教授向澎湃新闻表示，文峰股份是否存在操纵证券交易市场行为，应结合市值管理的背景来看。“在过往的十年里，市值管理的大背景下，很多上市公司都会建立市值管理的制度。如果文峰股份在市值管理的过程中，授权董事长徐长江与徐翔合作等，存在市值管理的配合，即使发布相关消息是真实的，也是有意识地影响市场股价，该行为就有可能违反《证券法》五十五条的规定，上市公司也有可能成为操纵主体。”不过，郑彧进一步强调，判决书的信息中，原告主张上市公司是配合，但没有更多地去论证以及信息披露，仅有董事长进行市值管理的约定行为，如果上市公司能够证明对市值管理不知情，那么，上市公司就不构成信息型的操控合谋。“本案最大的关注点在于，文峰股份在徐翔、徐长江操纵证券市场罪的刑事判决中或行政处罚中未被认定为操纵证券市场，而在本案里因对徐翔、徐长江操纵证券市场存在过错而需要向股民承担民事赔偿责任。”赵兵律师向澎湃新闻记者说道，从判决书披露的信息来看，刑事判决里，徐翔、徐长江均构成操纵证券市场罪，但文峰股份仅存在信息披露相关的违法行为。“本案的案由是操纵证券市场责任纠纷。操纵证券市场在刑事上有操纵证券市场罪，在行政法中有《证券法》所规定的操纵证券市场行为，但是在民事上，不能认为文峰股份存在内控上的缺失，就认为文峰股份存在操纵证券市场行为，也就是说，首先要定性文峰股份是否存在操纵市场的行为，才能够进一步要求文峰股份承担连带赔偿责任。”赵兵律师补充道。此外，赵兵还表示，徐长江是文峰股份的实控人以及董事长，上市公司对于徐长江而言是被动的。徐长江在利用信息优势操纵证券市场的过程中，文峰股份必然是被利用的信息操纵市场的手段或者工具，在徐长江操纵证券市场罪中，其实文峰股份也是是受害者。“上市公司承担连带赔偿责任，实际上承担责任的是上市公司股东。”北京海润天睿律师事务所高级合伙人、上海分所主任王肖东对澎湃新闻记者分析，一小部分的实控人或者股东操纵上市公司股价造成的投资者损失，投资者主张上市公司赔偿，应该斟酌，“现在不论是行政处罚、民事赔偿，抑或是刑事责任，法律上从赔偿的角度来说，一般追究的都是董监高与实控人的责任。即使上市公司作为法人机构存在内控不足，也是董监高的原因导致的。”徐翔、徐长江目前的偿付能力还不清晰。根据青岛市中级人民法院官微披露，2017年1月，徐翔因操纵证券市场罪，被判处有期徒刑五年又六个月；另据徐翔妻子应莹个人微博透露，徐翔被处罚金110亿元，同时约210亿元家庭财产被司法机关查封、扣押和冻结。此外，据华夏时报2018年报道，2017年4月27日，青岛市中级人民法院以操纵市场罪判处徐长江两年六个月，缓刑三年，并处罚金12亿元，徐长江违法所得25亿元依法上缴国库。青岛市中院判决中还明确，将继续追缴其违法所得9.07亿元。据了解，涉及徐长江的这两笔违法所得，相当比例是从文峰股份控股股东江苏文峰集团有限公司账户上划走的。关于徐翔、徐长江的刑事罚没款是否可以用于投资者的民事赔偿，赵兵律师表示，首先，要确定是否穷尽所有的手段能够证明徐翔、徐长江没有赔偿能力；其次，2022年7月29日发布《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，前提是，违法行为人违反证券法，应当同时承担民事赔偿责任和缴纳罚没款的行政责任。而违法行为人在缴纳缴纳罚没款后，剩余财产不足以承担民事责任，民事赔偿责任的合法权益受到侵害的投资者，可以向证监会提出书面申请要求将同一行政违法行为已经缴纳的罚没款来用于承担其民事赔偿责任。人民法院提起诉讼。“它的前提是，违法责任人存在着违反行《证券法》当中的行政行为，与刑事案件中的罚没是两回事，刑事案件当中，目前没有相关规定。”部分受访者曾提及“鲜言案”的判决。据“中证报价投教基地”2023年10月官方发布的投保典型案例披露，2022年，上海金融法院在审理13名原告投资者诉被告鲜言操纵证券市场民事侵权案件中，依据《证券法》确立的民事赔偿优先原则，对鲜言操纵证券市场刑事案件罚没款作了相应保全，优先用于执行民事判决确定的赔偿责任。“中证报价投教基地”在文中称，该案一审判決鲜言赔偿投资者损失470余万元，目前保全款项已执行完毕，最大程度实现中小投资者权利救济，并称“本案成功实践了《证券法》有关民事赔偿优先的规定，是全国首例落实民事赔偿责任优先的证券侵权案件”。就徐翔、徐长江的刑事罚没款是否可以用于投资者的赔偿的话题，王肖东提到了民事赔偿责任优先原则。他表示，《刑法》第三十六条第二款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。《证券法》第二百二十条也规定，违反《证券法》应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。刑事罚没款用于投资者的赔偿存在《刑法》和《证券法》规则上的支持。王肖东表示，民事赔偿责任优先原则在我国多个法律法规中均有规定，譬如《民法典》《刑法》《公司法》《证券法》《证券投资基金法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》。根据上述法律法规，当刑事责任和民事责任产生竞合时，采取民事赔偿责任优先原则。当行政责任和民事责任产生竞合时，同样采取民事赔偿责任优先原则。2022年7月29日，中国证监会和财政部联合发布《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，违法行为人缴纳罚没款后，剩余财产不足以承担民事责任的，合法权益受到侵害的投资者，可以向人民法院提起诉讼，请求将违法行为人因同一违法行为已缴纳的罚没款用于承担民事赔偿责任。在证券违法领域，行政责任和民事责任产生竞合时，民事赔偿责任优先原则已经有了更为细化的规定。